در صورتی که بعد از قرارداد مشارکت در ساخت پیش فروش صورت گیرد، مانع از این نمی شود که یکی از طرفین قرارداد مشارکت نتواند این قرارداد را با خیارات قانونی و یا قراردادی فسخ نماید.

ماده ۴۵۴: هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است.

ماده ۴۵۵: اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد.

این که حکم این مواد در خصوص قرارداد مشارکت و پیش فروش نیز جاری است و بر این اساس صرف فسخ مشارکت موجب زوال حق پیش خریدار نمی شود. 
یعنی در هر صورت بین خود طرفین مشارکت در ساخت فسخ محقق می شود ولی تاثیری در قرارداد پیش فروش ندارد.

چالش این نظر این است که در این صورت تعهد ساخت و تکمیل آپارتمان پیش خریدار با چه کسی است؟؟



اگر اجاره نامه باطل نگردد، موجر چه کسی است؟ 
آیا فروشنده اولیه که ملک در نتیجه فسخ به وی برگشته است، موجر آن مستاجر میشود و یا همان مشتری که قرارداد او با فروشنده فسخ شده است همچنان بعد از فسخ هم موجر آن مستاجر است؟

در عقد اجاره چون تملیکی است، تصور آن ساده است. 
بالاخره یا فروشنده طرف قرارداد مستاجر میگردد و یا همچنان همان مشتری.

در قرارداد مشارکت در ساخت اگر بگوییم بعد از فسخ مشارکت، مالک طرف قرارداد پیش خریدار می گردد، معقول نیست چون مالک را در مقام پیمانکار قرار می دهد و اگر بگوییم همچنان سازنده طرف قرارداد پیش خریدار است که در این صورت چگونه تعهداتش را در برابر پیش خریدار انجام دهد؟ سازنده ای که دیگر سمت و نقشی در کارگاه ساختمانی ندارد، چگونه برای پیش خریدار آپارتمان را بسازد؟

این که عقد رهن و اجاره در مواد قانونی فوق با قرارداد پیش فروش قابل مقایسه نیست. 
چرا که بعد از فسخ بیع، عقد اجاره و رهن کاملاً تحقق یافته است و عقود تملیکی و آنی هستند و فسخ بیع مانع تحقق و انجام آن ها نیست.

ولی قرارداد پیش فروش یک عقد عهدی و مستمر بوده و تابعی از قرارداد مشارکت در ساخت است و بر این اساس با فسخ مشارکت در ساخت (در مرحله قبل از تکمیل عرفی ساختمان) قرارداد پیش فروش قابل انجام نیست و تعهدات سازنده مقدور نمی باشد.

البته بی اعتبار شدن پیش فروش نه بخاطر اثر مستقیم خود فسخ مشارکت است بلکه فسخ مشارکت کاشف(روشن‏كننده و كشف‏كننده) از این است که تعهدات قرارداد پیش فروش قابل اجرا نیست و بواسطه مقدور نشدن تعهد پیش فروشنده، منفسخ می شود.

ظاهر قانون جنبه حمایتی از پیش خریدار دارد.
 و بر اساس ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، فسخ مشارکت حتی بعد از پیش فروش ممکن و متصور است 
و صرف پیش فروش واحدهای سهم سازنده یا مالک، 
مانع امکان فسخ قرارداد مشارکت نیست. 

در مواردی فسخ مشارکت، 
تاثیری در قرارداد پیش فروش ندارد،
که فسخ با خیارات قانونی صورت گیرد، مثل غبن و تدلیس و عیب،
که در این صورت با تفسیر حمایتی از مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی در برابر پیش خریدار قابل استناد نیست 
اعم از این که فسخ کننده مشارکت، پیش فروشنده باشد و یا نباشد.

اگر فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد نباشد، دلیل بر این نیست، که بین خود طرفین مشارکت، 
فسخ بی اثر باشد. 
لذا در دعاوی که پیش خریدار اعتراض ثالث به رای قضایی یا رای داوری فسخ مشارکت می نماید و دادگاه کل رای را نقض می کند، غلط است. 
چرا که دادگاه نباید دادنامه فسخ را بین خود طرفین مشارکت در ساخت هم نقض و باطل نماید بلکه فقط باید اعلام نماید که آثار فسخ متوجه پیش خریدار نیست.

آثار فسخ مشارکت و نحوه استرداد عوضین معامله خصوصاً در مواردی که پیش فروش صحیح صورت گرفته باشد، بسیار پیچیده است. 

در حالت کلی، فسخ مشارکت بین طرفین آن در جایی که هیچ پیش خریداری وجود ندارد به این ترتیب است که مالکیت زمین به مالک و مالکیت ساختمان نیمه کاره به سازنده بر می گردد. 
حال اگر در این وسط یک پیش خریدار هم باشد، دشواری آثار فسخ مشارکت بین خود طرفین آن صد چندان می شود. از جمله این که مالکیت زمین ساختمان به مالک بر می گردد به استثنای قدرالسهم پیش خریدار و سپس سازنده باید قیمت آن قدر السهم را به مالک برگرداند.
علیرغم حکم کلی مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، در برخی موارد فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد است و در اعتبار پیش فروش تاثیر دارد:

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت صراحتاً حق پیش فروش سلب و ساقط شده باشد، در این صورت فسخ قرارداد مشارکت توسط طرف مقابل چه با خیارات قانونی و چه با خیار شرط، طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی در برابر پیش خریدار قابل استناد است و نتیجتاً فسخ مشارکت سبب بطلان پیش فروش می شود.

اما فسخ قرارداد مشارکت توسط خود پیش فروشنده متخلف، در برابر پیش خریدار قابل استناد نیست. 
چرا که هیچ شخصی نمی تواند تخلف خود را سبب امتیازی برای خود قرار دهد.

البته در این فرض حتی اگر مشارکت فسخ نشود، بازهم پیش فروش فی نفسه باطل است و بطلان پیش فروش لزوماً منوط به فسخ مشارکت نیست. 

در واقع اگر خیلی دقیق بخواهیم بگوییم اصلاً پیش فروشی اتفاق نیفتاده تا بحث قابل استناد بودن فسخ در برابر پیش خریدار به طور خاص مطرح شود.

اگر در قرارداد مشارکت به طور ضمنی حق پیش فروش از پیش فروشنده سلب شده باشد، فسخ قرارداد مشارکت توسط طرف مقابل در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

اگر در دوره زمانی خیار شرط مالک، سازنده پیش فروش نماید و سپس مالک قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار شرط و یا حتی خیار قانونی دیگری فسخ نماید، طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی، در برابر پیش خریدار قابل استناد است و سبب رد معامله پیش فروش غیر نافذ و بطلان آن می شود.

خیار اشتراط (خیار تخلّف شرط): 
تسلّط فروشنده یا خریدار بر فسخ عقد به سبب تخلف مشروطٌ علیه از شرط.

تفاوت خیار اشتراط با خیار شرط آن است که سبب ثبوت‌ خیار اشتراط، تخلف مشروطٌ علیه از شرط و عدم وفا به آن است، 
در حالى که سبب خیار شرط، شرط کردن خیار در عقد است.

خیار یعنی اختیار فسخ معاملات.

خیار شرط، خیاری است که توسط طرفین در عقد گنجانده می‌شود و به موجب آن یکی از طرفین و یا هر دو طرف عقد و یا حتی شخص ثالثی که از متعاملین نبوده است دارای اختیار فسخ معامله شناخته می شود.
در قراردادی که دارای شرط خیار است هفت حالت برای دارندگان خیار شرط ایجاد گردد:

حالت اول: اینکه در قرارداد فقط شخص فروشنده دارای خیار باشد.

حالت دوم: این است که صرفاً مشتری دارای خیار فسخ معامله باشد.

حالت سوم: حالتی است که صرفاً شخص ثالث دارای خیار شرط می باشد.

حالت چهارم: حالتی است که شخص ثالث و بایع به اتفاق حق خیار دارند.

حالت پنجم: حالتی است که شخص ثالث به همراه خریدار، دارای اختیار فسخ معامله می باشند.

حالت ششم: بایع و مشتری اختیار فسخ معامله را دارند.

حالت هفتم: علاوه بر فروشنده و خریدار شخص ثالث نیز دارای اختیار فسخ معامله می باشد.

البته لازم به ذکر است که در عقد وقف و عقد نکاح و در ایقاعات یعنی اعمال حقوقی یکجانبه و همچنین در اقاله یعنی برهم زدن قرارداد به صورت دوجانبه، خیار شرط مطلقا راه ندارد و در عقد اجاره ای که تابع قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ باشد خیار شرط فقط می‌تواند به نفع موجر قرار داده شود.



خیار شرط خیاری است که باید مدت آن معین باشد.
البته لازم نیست که تعیین مدت صریح باشد بلکه اراده ضمنی یا عرفی نیز کافی است.

مدت خیاری که برای خیار شرط تعیین می‌گردد باید معین و معلوم باشد به نحوی که احتمال کم و زیاد شدن در آن نباشد در غیر این صورت باعث میشود که عقد بیع باطل شود.

بنابراین خیار شرط با شرط فاسخ متفاوت است زیرا خیار شرط به مشروط له یعنی کسی که به نفع او شرط شده است حق می دهد که در صورت تمایل عقد را فسخ کند اما نتیجه شرط فاسخ انحلال خود به خود عقد است و اراده کسی در آن دخیل نیست.

خیار اشتراط خیاری است که در صورت تخلف از شرط ایجاد می‌گردد برای مثال زمانی که در قراردادی شرط گردد که مورد معامله صفت خاصی را داشته باشد در حالیکه مورد معامله فاقد آن صفت باشد شخصی که شرط به نفع او بوده است حق فسخ قرارداد را خواهد داشت که به آن خیار اشتراط گفته می‌شود. 

خیار شرط با خیار اشتراط متفاوت است چرا که خیار شرط صرفاً نتیجه تراضی و توافق طرفین است و اعمال آن منوط به تخلف از انجام تعهد نیست،
در حالیکه خیار تخلف از شرط یا همان خیار اشتراط نتیجه تخلف از تراضی و امتناع از انجام تعهد ناشی از آن است، مضافاً بر اینکه خیار شرط از مصادیق شرط نتیجه است،
ولی خیار تخلف از شرط، ممکن است ناشی از تخلف از شرط صفت یا نتیجه باشد، ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان مصداق خیار تخلف از شرط است و ماده ۴۸ آن مصداق خیار شرط می باشد.

اگر در قرارداد مشارکت به طور ضمنی حق پیش فروش از پیش فروشنده سلب شده باشد، فسخ قرارداد مشارکت توسط طرف مقابل در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

یکی از موارد مهم سلب ضمنی حق پیش فروش، اشتراط خیار شرط در قرارداد مشارکت در ساخت است.

اگر در دوره زمانی خیار شرط مالک، سازنده پیش فروش نماید و سپس مالک قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار شرط و یا حتی خیار قانونی دیگری فسخ نماید، طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی، در برابر پیش خریدار قابل استناد است و سبب رد معامله پیش فروش غیر نافذ و بطلان آن می شود.
اگر پیش فروشنده در قرارداد پیش فروش بر پیش خریدار شرط نماید که اگر مشارکت فسخ شد با هر خیاری و توسط هر یک از طرفین مشارکت، قرارداد پیش فروش نیز منفسخ یا قابل فسخ گردد، 
در این صورت بی تردید فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، خیار شرط درج شده است و پیش خریدار علی رغم خیار شرط موجود در قرارداد مشارکت در ساخت، اقدام به پیش خرید نماید، در این جا خیار شرط طرف دیگر در مقابل پیش خریدار قابل استناد است. 

چرا که وقتی پیش خریدار از سازنده پیش خرید می کند، شرط خیار مالک را در قرارداد مشارکت در ساخت به وضوح دارد مشاهده می کند و مطلع است و این برداشت می شود که پیش فروشنده به طور ضمنی شرط خیار مالک و احتمال اِعمال آن را بر پیش خریدار اشتراط و گوشزد نموده است. 

حال اگر مالک، قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار شرط خود فسخ نماید، دودش به چشم خود پیش خریدار است و فسخ مشارکت با خیار شرط در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

اگر در عین حال که مالک خیار شرط داشته باشد، حق پیش فروش به وضوح به سازنده داده شده باشد، 
قابل استناد بودن خیار شرط در برابر پیش خریدار فقط از باب اشتراط ضمنی بر پیش خریدار است.

البته اگر خود صاحب خیار شرط، پیش فروش نماید، ممکن است پیش فروش اسقاط ضمنی خیار شرط باشد.

در غیر این صورت اگر چنین قصدی احراز نگردد، ممکن است حتی در این فرض نیز خیار شرط خود پیش فروشنده در برابر پیش خریدار قابل استناد باشد و در واقع پیش فروشنده نوعی شرط فاسخ بنایی علیه پیش خریدار شرط نموده که اگر قرارداد مشارکت را فسخ کردم قرارداد پیش خرید نیز به تبع آن منفسخ گردد. 
به همین خاطر پیش خریدار برای حفظ حقوق خود باید خلاف آن را شرط نماید.

در برخی موارد، پیش فروش باعث میشود که فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، توسط طرفین آن ممکن نگردد.

مورد قابل بحث زمانی است که یک طرف مشارکت دارای خیار شرط باشد و سپس خودش پیش فروش نماید. 

در این حالت از یک نگاه می توان گفت که پیش فروشنده به طور ضمنی خیار شرط خود را در قرارداد مشارکت بر پیش خریدار شرط نموده و آن را محفوظ داشته است و از دیدگاه دیگر می توان گفت که پیش فروشنده با پیش فروش، خیار شرط خود را در قرارداد مشارکت در ساخت ساقط نموده است. 

در نهایت باید با بررسی موردی هر پرونده قصد طرفین احراز شود.

پیش فروش به معنای نوعی تصرف در ملک است و بر اساس بند ۱ ماده ۴۲۹ قانون مدنی، بعد از پیش فروش، صاحب خیار عیب نمی تواند قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ کند اعم از این که خودش پیش فروشنده باشد یا نباشد.

در قانون پیش فروش ساختمان هیچ نامی از قرارداد مشارکت در ساخت برده نشده است لکن در بند ۱ تبصره ماده ۱ و بند ۱ ماده ۴ قانون، به قرارداد سرمایه گذاری اشاره شده که قابل تطبیق با قرارداد مشارکت در ساخت است.
نکته دیگر این که با توجه به مواد فوق الذکر، لزوماً باید قرارداد مشارکت در ساخت رسمی باشد تا بتوان بر اساس آن قرارداد رسمی پیش فروش تنظیم نمود.

روح قانون حمایت از پیش خریدار است. لذا هر چالش حقوقی باید طوری تفسیر شود که به سمت منافع پیش خریدار متمایل شود.

لذا شاید بتوان اشتراط خیار شرط را بین طرفین قرارداد مشارکت در ساخت منتفی دانست. 
چرا که روح حمایتی قانون مانع آن است ولی در مورد سایر خیارات باید به نظم حقوقی کنونی پایبند باشیم.

در خصوص ماده ۱۳ قانون باید گفت، 
در قرارداد پیش فروش عادی، توافق بر تملیک میزان قدر السهم پیش خریدار از زمین و مالکیت مشاعی او در خود زمین، نمی تواند ملاکی برای محدودیت امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت باشد، لکن در قرارداد پیش فروش رسمی 
می تواند یک ملاک برای عدم امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت باشد. 

چرا که به موجب ماده ۱۳ قانون، پیش خریدار مالک قدر السهمش از عرصه و در واقع یکی از شرکای مشاعی زمین نیز می شود و مالکیت پیش خریدار بر عرصه به موجب حکم قانون است. 

لذا موجب محدودیت طرفین قرارداد مشارکت در ساخت در فسخ قرارداد مشارکت می شود و فسخ قرارداد مشارکت به هر دلیل اعم از خیار شرط و یا خیار قانونی نمی تواند بدون رضایت پیش خریدار صورت گیرد.

ماده ۱۷ قانون نیز می توان گفت
دلالت التزامی این ماده نیز، محدود کننده طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، جهت فسخ قرارداد است با هر خیار اعم از خیار شرط و یا خیار قانونی. 

چرا که وقتی قانون گذار اجازه خروج سازنده را از مشارکت در ساخت نداده است، این ملازمه(همبستگی میان دو امر را ملازمه می نامند) با عدم امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت نیز دارد.

اسباب انحلال قراردادها چهار سبب است: 
اقاله – بطلان – انفساخ – فسخ. 

از میان این چهار سبب، تکلیف اقاله و بطلان به وضوح مشخص است.

اقاله قرارداد مشارکت در ساخت بعد از پیش فروش توسط هر یک از طرفین مشارکت به فرض هم که بین خود طرفین نافذ باشد، در مقابل پیش خریدار قابل استناد نیست. 

همان گونه که در عقد ضمان، اقاله بین ضامن و مضمون له، تاثیری در برگشت دین به ذمه مضمون عنه ندارد.

 همچنین بطلان قرارداد مشارکت در ساخت یقیناً در اعتبار قرارداد پیش فروش نیز موثر است و کاشف از بطلان قرارداد پیش فروش می باشد. 

چرا که حقی برای پیش فروشنده متصور نبوده است تا بخواهد پیش فروش نماید و موضوعی برای پیش فروش وجود نداشته است.

قرارداد پیش فروش عادی ملازمه با مالکیت پیش خریدار بر خود زمین ندارد و در واقع یک قرارداد تملیک عین معین نیست، بلکه عهدی مستمر و تعهد به تملیک است. 
لذا مسلماً پیش خریدار حق عینی و مالکیتی بر خود زمین پیدا نمی کند. 

لکن در برخی قراردادهای عادی پیش فروش می توان توافق نمود که پیش خریدار در مالکیت خود زمین نیز شریک مشاعی گردد.
بنابراین منظور از پیش فروش عادی تملیکی، قراردادهای عادی پیش فروش است که متضمن انتقال قدر السهم پیش خریدار از خود زمین موضوع قرارداد مشارکت در ساخت است. 

در این حالت پیش خریدار شریک و مالک مشاعی به میزان قدر السهمش از آپارتمان در خود زمین می شود. 

این انتقال می تواند در خود قرارداد پیش فروش درج شود و یا در یک مبایعه نامه جداگانه و یا حتی به موجب سند رسمی انجام شود. 
البته کمتر پیش فروشنده ای راضی میشود که از خود زمین سهم مشاعی را به پیش خریدار منتقل کند ولی به هر حال در عرف وجود دارد.

در این قسمت فقط متمرکز بر بررسی فسخ قرارداد مشارکت در اعتبار انتقال مشاعی زمین به پیش خریدار می شویم.
 
 مالکیت مشاعی پیش خریدار بر عرصه، 
با فسخ مشارکت و تبعاً انفساخ پیش فروش از بین نمی رود. 

چرا که ماهیت انتقال قدر السهم یک عقد بیع مستقل است و شرط ضمن عقد پیش فروش نیست تا مشمول قاعده (اذا بطل العقد بطل الشرط) و ماده ۲۴۶ قانون مدنی قرار گیرد حتی اگر به لحاظ شکلی و ظاهری در قسمت شروط ضمن عقد نوشته شده باشد.

با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت رسمی، قرارداد پیش فروش رسمی هم منفسخ می شود. 
فقط تاثیر آن در مالکیت پیش خریدار بر قدر السهم از عرصه، انفساخ است بر خلاف انتقال قراردادی. 
چرا که مالکیت پیش خریدار بر عرصه در قراردادهای پیش فروش رسمی به موجب ماده ۱۳ قانون است نه توافق خصوصی.


با احترام علیرضا قرایی 
ریاست کمیته حقوقی و داوری کارگروه سازندگان مشهد